《誰動了我的奶酪》一書講的是一個關于追求目標中的“變化”的故事。這個故事恰恰能給我們的本土貨代在激烈競爭和新興物流革命中尋求新的契機帶來前進的動力和啟示。貨代企業在我國“迷宮”般的物流新生市場中,在轉型物流的“奶酪旅途”之前,需要客觀地認清自身素質和條件,衡量法律風險,做出判斷。本文正是為這些貨代企業提供參考。
  ——貨代轉型為第三方物流的經營及法律分析
  隨著全球經濟一體化的快速推進和電子商務等新經濟模式的迅猛發展,第三方物流企業以其卓越的供應鏈管理能力而得到市場越來越多的認同。短短數年間,各類物流企業如雨后春筍般涌現,逐漸蠶食著傳統貨運代理企業的市場份額。貨代企業驚呼“誰動了我的奶酪?”很多貨代企業像那只名叫嗅嗅的老鼠一樣察覺到了市場正在發生巨變,但是卻固守著自己熟悉的行業不敢輕言改革,另外一些較具憂患與創新意識的貨代公司紛紛掛牌重組為物流公司,去尋找新的更大的奶酪。推究個中緣由,除了政府的積極政策指導、傳統運輸和貨運代理市場的激烈競爭、第三方物流誘人的盈利空間以外,還有什么促成貨代企業的這種角色轉換呢?貨代企業在角色轉換過程中遇到的困惑、風險又有哪些?筆者將從經營第三方物流企業所需要的管理、信息條件、法律準備等層面闡述貨代轉型物流的優勢和法律風險,幫助貨代企業成功實現角色轉換。
  轉型的內在條件
  第三方物流服務的提供商可分資產型和非資產型兩種。所謂資產型第三方物流是指本身擁有倉庫、運力等一種或多種有形物流資產,并依托其資源提供核心服務的公司,如中遠物流等。非資產型,又稱管理型,指自身沒有多少固定資產,僅憑借其自身優異的管理和項目運作能力,通過信息技術整合其滿足客戶物流服務所需的運輸或倉儲等物流資源的物流提供商,如寶供物流、亞洲物流等。這一類企業所外現出來的代理形態和其突出的非資產性特點給一般貨運代理轉型提供了內在的可能。
  貨運代理企業向第三方物流企業的轉型需要一次深刻的蛻變,一次由內而外的更新。要成為真正的第三方物流提供商,不僅僅是換上物流的牌子,更名為“XXX物流公司”就可以了。本土貨代大多數僅僅局限于海運或多式聯運等物流環節中的部分流通,賺取代理傭金或運費差價,如果朝這個方向發展,只能算得上是給大型綜合物流公司打工,真正的利潤點掌握在綜合物流公司手中。
  要想獲取基礎利潤之外高附加值的高層次利潤,就要從經營范圍、服務內容上發生改變,從現行的簡單貨物運輸代理轉變為能夠在為客戶提供基礎性服務(如運輸、存儲等)的同時,積極向客戶提供系統的全程物流服務和定制的增值服務,甚至分析其服務需求和經營戰略,為其做出物流策劃。這就對貨代企業從各方面提出了較高的要求,需要企業在貨代業務基礎上對原有貨代網絡進行梳理,建立客戶反饋渠道,收集客戶信息,積極發展包括供應鏈管理、信息管理在內的縱深物流能力。
  物流項目管理和運作能力的不足正是我國大部分貨代企業在發展第三方物流業務時碰到的最棘手的問題。這些企業的信息化水平往往很低,還停留在簡單的文件管理和電子郵件應用的層面。不過,一些具有前瞻性的物流公司已經開始聘請咨詢公司為其建設信息系統。在專業咨詢公司的幫助下,貨代公司通過重構其業務網絡、信息平臺、業務模式,完全可以找回丟失的奶酪,獲得新的發展契機。
  需要預估的法律風險
  世界銀行運輸專家藍布洛克在中國北京的“現代物流發展國際會”上說:“如果你想在物流中獲取更大的利潤,請從事第三方物流,如果你想成為第三方物流經營人,請自我檢驗素質與條件”。除了本文前面所提到的發展第三方物流的軟硬件配置之外,法律意識和準備也是一個經營實體的重要素質與條件。高利潤總是和高風險相連,要追求物流行業的高利潤,就必須有良好的風險意識和法律準備。相比國外先進物流企業一貫嚴格的法律要求和風險防范,我國一些小的貨代企業轉型為物流企業時,在這方面的考慮和投入甚為欠缺。
  第三方物流提供商作為物流全程服務的組織者和指揮者,要對從運輸到倉儲等物流的各環節全程負責,涉及的合同關系復雜,責任重大。第三方物流提供商經營法律關系主要可以分為兩種:第三方物流提供商同服務需求商之間的物流服務總合同關系和第三方物流提供商同分包商之間的分合同關系。管理型的第三方物流商把幾乎所有的物流實體服務都通過外包來完成。物流流通環節眾多,分屬不同傳統行業和部門,各自有相應的法律規范。因此分包合同中承包商的責任范圍、歸責原則、責任限額都要有確定的限制和保護。雖然運輸是傳統行業,企業對風險種類和大小的認識也較有經驗,然而物流服務總合同屬于一種新生的社會經濟和法律現象,法律制度的滯后性是必然的。欠缺法律的限制同時也意味著沒有適當的法律保護:物流服務提供商有一個怎樣的法律地位、可能承擔怎樣的責任、如何承擔責任、能夠有哪些法律救濟措施等在法律上都沒有明確的規定。而另一方面,物流的高利潤來自于“以最適宜的運輸工具、最便捷的方式、最適宜的包裝、最合理的倉儲讓貨物以最少的時間出現于最適宜的地點”的嚴格要求,在這樣一個跨行業長鏈條的服務中難免會出現問題、產生責任。在尚未規范的物流市場中,許多物流商也為了取得客戶而接受相當苛刻的合同條款,甚至承擔無限責任。物流總合同同分合同之間的權利義務和責任風險不存在“無縫對接”,綜合物流商要自己最終承擔向分包商追償不成的部分損失。
  司法實踐中,這些法律問題的核心在于物流提供商的法律地位確定和物流服務合同性質的認定。在沒有量身定制的法律規則指引和規范某類民商事關系時,調整線條較粗而通用性較強的法律原則就是價值準則,也就是沒有特別法即適用一般法的原則。涉及到具體問題具體行為,需要具體分析和歸類適用。
  首先說到物流提供商的法律地位問題,法律地位是法律適用的索引和連接點,將主體同責任方式、歸責原則、責任限制、抗辯等連接起來。物流提供商是一個復雜的角色,承載著跨眾多行業的多項職能,不像貨代能簡單歸為法律規定的代理,也不像運輸提供商有法律專門賦予的承運人地位。學術界相當部分法律專家認可“混合身份”的說法,認為物流提供商具有集承運人、加工承攬人、代理人于一身的混合身份。但是,職能可以多樣化,可以組合,混合身份的法律適用如何“混合”?尤其各類法律主體所享有的權利義務不同,對于他們的非交集部分是否適用于物流提供商呢?審判實踐中對這種“混合”身份的處理方法是找出違約的物流環節所在,物流提供商在此環節中處于什么角色和地位(可以通過約定改變)就適用其對應的法律規范。這個在沒有物流專門立法時的權宜做法實踐中可操作性比較強,從某種程度上解決了一定問題。早至1995年上海振華港機(以下簡稱“振華”)訴UPS快遞延誤一案中,振華訴稱UPS的服務延遲(標書投遞)使上海振華公司失去投標機會,蒙受較大經濟損失及可能得到的利潤,要求UPS予以賠償。法官認為,本案運單背面印有“華沙公約及其修改議定書完全適用于本運單”、“托運人同意本運單背面條款”等內容證明雙方有關于UPS承運人角色的約定,因此,UPS援引承運人責任限制成立。也有相當部分對于混合身份的適用方式未置可否,同時認為從法理上來說,物流提供商作為經營者通過簽訂物流服務合同提供服務產品,應當直接適用《合同法》和《產品責任法》。
  上述觀點和案例一方面使我們對司法實踐中對待物流提供商的做法得窺一斑,給我們另一方面的啟示是:在沒有物流專門立法時,雙方的約定對物流提供商是非常重要的自我保護途徑。如同前面所提到,在物流行業發展初期,競爭行為無序,貨主企業尚未對物流企業建立起足夠的信任和依賴,物流企業往往為了取得一個項目而在合同條款中做出讓步,無論什么原因給客戶造成損失,都由其承擔全部責任。當服務有違于約定時,物流企業須無條件承擔無限責任。這對于一般注冊資金只有幾百萬的貨代企業來說,無疑是非常危險的,也是不符合合同法關于過錯責任的一般原則和公平精神的。更何況某些貨物的物流服務(如危險品儲運)還可能導致對第三方的侵害,侵權責任也由物流企業承擔。物流企業在對客戶承擔責任之后雖然可以向分包商追償,但是分包商的責任限制和各種免責事由卻往往讓物流企業打落牙齒和血吞。因此要轉型物流企業,就要考慮能否做好這些風險的預防措施和善后準備,就要研究物流服務合同的技巧。具體而言,在包含運輸、倉儲、信息系統維護、物流方案提供的大物流合同中,各類別應當爭取自成一系列條款或以一攬子服務合同的分合同形式出現,對于在這部分服務中出現的問題,物流企業就能得以爭取獲得該領域法律所給予的經營人責任抗辯和責任限制。
  即使有再先進的管理和信息技術、法律準備,中國的市場環境對物流企業的生存和發展還欠缺很多條件。除了前面提到的物流專門立法、行業行政專門管理之外,專門的物流保險是物流企業最為企盼的風險分攤機制。現今市場上只有傳統的車險和貨險,無論是從保險責任覆蓋范圍還是保險利益主體的角度而言,都已經不能適應于現代物流企業的運作需求。物流企業所亟需的是類似于貨代責任險的物流責任險。發達國家對貨代的責任險也都頗為重視,但至今沒有出臺為物流量體裁衣的物流責任險來為物流經營人分憂。雖然各大保險公司也開始準備設計專門的物流險別,但這一險種真正服務于物流經營人還需要相當長的一段時間。
  雖然稱不上是雄關漫道,但貨運代理企業向第三方物流企業轉型的確要下一番苦功。只有從內功上到家,在經營、管理、信息、法律等各方面做好準備,我們的本土貨代企業在轉向第三方物流的道路上才會走得更踏實、更穩健!

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